שופטי בג"ץ דחו אמנם את העתירות של ארגוני השמאל נגד הזנחת המצב ההומניטארי בעקבות הלחימה של צה"ל בעזה ובכך הכשירו את הלחימה, אולם קבעו שהעניין שפיט. אך האם בג"ץ יכול לטעון שאיננו פועל במשוא פנים כאשר הוא שם עצמו שופט בין צבאו לבין האויב של מדינתו? והאם השופטים יכולים להצביע על תקדימים בעולם המערבי שבהם התערבו בתי המשפט בהכרעות של ביטחון אזרחי מדינתם בזמן לחימה?

שופטי בג"ץ דחו שתי עתירות שהגישו כעשרה ארגוני שמאל נגד הממשלה על המצב ההומניטרי ברצועת עזה בשל מבצע הלחימה "עופרת יצוקה". כזכור, עתירה אחת עסקה בעיכובים הנגרמים בפינויים של פצועים ברצועה לבתי החולים ובה אף נטען כי הותקפו בידי צה"ל אמבולנסים וצוותים רפואיים. העתירה השנייה עסקה במחסור בחשמל בעזה, בשל הלחימה שמנעה את תפקודם התקין של בתי החולים, מרפאות ומערכות המים והביוב.

אך נשיאת בג"ץ, דורית ביניש, והשופטים אליקים רובינשטיין ואשר גרוניס, דחו גם את טענותיה של המדינה כי העתירות לא שפיטות בידי בג"ץ, וקבעו ש"קיימות נורמות משפטיות הן במשפט הבינלאומי המנהגי, הן באמנות שישראל צד להן והן במשפט הישראלי, הקובעות כללים ועקרונות החלים בעת לחימה ומחייבים פעולות למתן סיוע הומניטרי לאוכלוסייה אזרחית ולהגנה עליה".

לגופו של עניין, שופטי בג"ץ פירטו את ההסדרים והמנגנונים ההומניטריים שהקים צה"ל במהלך ההיערכות לקראת המבצע בעזה, וכן על השינויים והשיפורים שהונהגו במנגנונים אלה במהלך פעולות הלחימה ותוך כדי הדיון בעתירות. נקבע כי נוכח הקמת ושכלול המנגנונים ההומניטריים, בהתחשב בהודעת המדינה שנמסרה לבג"ץ כי נעשה מאמץ רציני לשיפור הפינוי של הפצועים והטיפול בהם, ונוכח הקמתה של מרפאה בקרבת מעבר ארז – המערך ההומניטרי פעל כראוי בהתאם לחובותיו. "המשפט הבינלאומי ההומניטרי רואה חשיבות רבה בהגנה על צוותים ומתקנים רפואיים", קבעה הנשיאה ביניש. "עם זאת, הגנה זו אינה מוחלטת, והיא תיפסק אם נעשה בהם שימוש מחוץ לתפקידיהם ההומניטריים, או ניצול לרעה למטרות הלחימה".

באשר לעתירה על אספקת חשמל סדירה לרצועת עזה, שגם אותה דחו שופטי בג"ץ, פורטו הפעולות הנעשות לתיקון התקלות ברשת החשמל ברצועה ונקבע כי למרות מצב הלחימה והסיכונים הביטחוניים נעשו מאמצים לאפשר את הכנסתם של סולר תעשייתי להפעלת תחנת הכוח המקומית בעזה, וכן מוצרים הומניטריים נוספים, כמו גז בישול, סולר, מים, מזון ותרופות.

בסופו של פסק הדין, המשתרע על פני 20 עמודים, שופטי בג"ץ גילו רחמים כלפי האוכלוסייה האזרחית בעזה שסבלה בגלל פעולות הלחימה בין צה"ל לחמאס. "בשעת הינתן פסק הדין ייתכן שפעולות הלחימה עומדות לפני סיום. עם זאת, אין חולק כי לא תמה מלאכת הסיוע והשיקום ההומניטרי", פסקה הנשיאה ביניש. "אנו תקווה כי אמנם תפעל המדינה ככל הניתן, בהתאם לדין הישראלי והבינלאומי, כדי להקל על סבלה של האוכלוסייה האזרחית ברצועת עזה, אשר נפגעה פגיעה קשה במהלך פעולות הלחימה. סבל זה הוא תוצאה מדרך התנהלותו של ארגון הטרור האכזרי אשר שולט ברצועת עזה ופועל מתוך האוכלוסייה האזרחית תוך סיכונה והפקרתה. אף על פי כן, גם אל מול ארגון הטרור ששם לו למטרה לפגוע באוכלוסייה האזרחית של מדינת ישראל ללא אבחנה, אנו נקיים את חובתנו לשמור על העקרונות והערכים העומדים בבסיס הווייתנו כמדינה יהודית ודמוקרטית, אשר זכויות האדם וצלם האנוש יקרים לה", נפסק.

אך פסק הדין המעניין של בג"ץ בעתירות עזה מערבב בין שאלות עקרוניות: ראשית, האם יש נורמות מוסריות שחלות על ניהול המלחמה? התשובה כמובן חיובית, על פי המשפט הבינלאומי והישראלי, כפי שהסביר בג"ץ. אך האם הנושא שפיט? כאן התשובה בכלל לא ברורה. האם שופטי בג"ץ יכולים להצביע על תקדימים בעולם המערבי שבהם התערבו בתי המשפט בכאלה רזולוציות באופן שבו הצבא נלחם? האם בית המשפט העליון של ארצות הברית התערב במלחמה בעיראק בזמן אמת?! הוא אמנם כן התערב לפני שנתיים בהחזקת העצורים בגואטנמו בלי משפט ופסלו את זה בהענקת הזכויות שבחוקה, אבל בג"ץ הישראלי מתערב בשנים האחרונות באופן נדיב מאוד במהלכי הלחימה בזמן אמת.

ולא רק מבחינת המצוי לוקה שאלת השפיטות בחסר, כי אם גם מבחינת הרצוי. האם זה טוב שתוך כדי לחימה יתערב בית המשפט ויטיל הגבלות על הצבא של מדינתו? מחד, צבא טוב הוא צבא המגביל עצמו מפני פגיעות באזרחים חפים מפשע ומקפיד על סטנדרטים של התנהגות אנושית מוסרית ראויה. מנגד, האם בית המשפט הוא שצריך לקבוע את ההגבלות האלה? האם עליו לדרבן את צה"ל, המחויב ללא ספק למתווה המשפטי, לקיים את הוראות המשפט הישראלי והבינלאומי בנושאים הומניטריים? אולי ניתן לסמוך על צה"ל שיחנך את עצמו לפעול על פי הקוד האתי הנכון מפני פגיעות כאלה? ואם אכן על בית המשפט לקבוע את ההגבלות, האם עליו לעשות זאת בזמן הלחימה עצמה או לאחר שוך הקרבות? מכל מקום, ברור שמענה חיובי לשאלה אחת לא מוליד בהכרח מענה חיובי גם לשאלות הנוספות.

יתרה מזו, האם בג"ץ יכול לטעון שאיננו פועל במשוא פנים כאשר בתוך לחימה הוא שם עצמו שופט בין צבאו לבין האויב של מדינתו? הנושא ללא ספק סבוך ומורכב, למרות שלשופטי בג"ץ הדבר נראה ברור כשמש, כלומר "הכול שפיט". השאלות הללו, ורבות אחרות, הן כתריז במדיניות האקטיביזם השיפוטי שבג"ץ חרת על דגלו בהתמדה שלו בביקורת השיפוטית כלפי ההתנהגות של צה"ל והשב"כ בלחימתם בארגוני הטרור האיסלאמי.

בהענקת לגיטימיות לביקורת השיפוטית כלפי פעולות הלחימה נגד הטרור ישנם חששות סבירים לעידוד של ארגוני השמאל להמשיך ולעתור לבג"ץ, להמשיך ולהשאיר את השופטים באור זרקורי התקשורת לצד הפוליטיקאים והמפקדים. החשש הגדול יותר הוא ששופטים בעלי אג'נדה אחרת עלולים לעצור את הלחימה הבלתי מתפרשת בטרור בעודה באיבה, וזאת מבלי שהשופטים עצמם נושאים באחריות בבחירות חופשיות של הציבור בהם. החשש הזה סביר למדי דווקא לאור העובדה שהמשפט הבינלאומי, הנועד ביסודו להבטיח הגנה רחבה יותר לזכויות האדם, לא מצליח להרתיע את המפרים הגסים ביותר של זכויות אלו, אולם הוא עלול בהחלט לרפות את ידיהם של אלה שהיו מוכנים לעמוד באש ובמים בראש המערכה נגדם.

נראה כי השופט גרוניס דווקא היה ער לבעייתיות הזאת, ובפסק דינו המסתכם בשתי שורות בלבד, ציין כי הוא אמנם מסכים לפסק דינה של הנשיאה ביניש לגופם של דברים, אך משום-מה "איני רואה צורך להתייחס לסוגיית השפיטות".

פורסם בשינויים במוסף "יומן" של העיתון "מקור ראשון", 23.1.09, כ"ז בטבת תשס"ט